Bezpieczny Bank nr 4 (81) 2020,  s. 56-77
https://doi.org/10.26354/bb.3.4.81.2020

Marcin Borsuk
ORCID: 0000-0002-7687-0948
Doktor, Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy, Instytut Prawa i Ekonomii
Kamil Klupa
Doktorant, Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, Katedra Zarządzania i Finansów
ORCID: 0000-0001-5650-8231

Wyzwania prawne i strukturalne implementacji oraz stosowania przepisów dyrektywy BRR w zakresie instrumentu bail-in
Legal and Structural Challenges in Implementing BRR Directive to National Law with Regard to Bail-in Mechanism

Streszczenie
W celach odbudowania społecznego zaufania do podmiotów rynku finansowego oraz ochrony stabilności systemu finansowego, organy publiczne po globalnym kryzysie finansowym zostały wyposażone w nowe kompetencje umożliwiające zapobieganie i przeciwdziałanie zagrożeniom o charakterze systemowym, spowodowanym niekontrolowaną upadłością dużych instytucji finansowych, przy ograniczeniu do minimum zaangażowania środków publicznych. Jednym z najdalej idących nowych uprawnień w przypadku interwencji uzasadnionej interesem publicznym jest m.in. możliwość umorzenia instrumentów dłużnych (bail-in) w sytuacji, gdy bank znajdzie się na progu upadłości lub jest zagrożony upadłością. W okresie po uchwaleniu dyrektywy BRR, w przypadku większości kryzysowych sytuacji w sektorze bankowym, organy resolution nie stosowały jednak instrumentu bail-in w okolicznościach, w których możliwe było umorzenie instrumentów dłużnych niezaliczanych do kapitału regulacyjnego. W artykule podjęto próbę wyjaśnienia uwarunkowań o charakterze prawnym oraz strukturalnym związanych z hierarchią zaspokajania roszczeń w postępowaniu upadłościowym oraz współzależnością zasad pari passuno creditor worse off, wpływających na potencjalnie niską skłonność do stosowania mechanizmu bail-in.

Słowa kluczowe: stabilność finansowa, przymusowa restrukturyzacja, uporządkowana likwidacja, regulacje bankowe, bail-in, umorzenie, konwersja
Abstract
In order to restore public confidence in financial market entities and protect the stability of the financial system after the global financial crisis, public authorities have been equipped with new prerogatives to prevent and counteract systemic threats caused by disorderly bankruptcies of large financial institutions, while minimizing the recourse to public funds. The power to bail-in creditors in the public interest when the bank is failing or likely to fail emerges as the furthest reaching one among them. Following the adoption of the BRR directive, however, in most crisis cases in the banking sector, resolution authorities haven’t used the bail-in tool, even though circumstances allowed for the possibility to ascribe losses to debt instruments not classified as regulatory capital. This paper studies the potential low propensity to use the bail-in mechanism with a view to structural and legal conditions related to the claims hierarchy in bankruptcy proceedings and the interplay between the pari passu and ‘no creditor worse off’ principles.

Key words: financial stability, resolution, banking regulation, bail-in
JEL: G01, G18, G21

Bibliografia
Anabtawi I., Schwarcz S., Regulating Ex Post: How Law Can Address the Inevitability of Financial Failure, Texas Law Review, nr 92, 2013.

Avgouleas E., Goodhart C., Critical reflections on bank bail-ins, Journal of Financial Regulation, nr 1, 2015.
Borsuk M., Klupa K., Integracja w prawa obligatariuszy banku w ramach postępowania restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji (resolution), Rogowski Wojciech (red.): Regulacje finansowe: fintech – nowe instrumenty finansowe – resolution, 2017, Wydawnictwo C.H. Beck.
Calello P., Ervin W., From bail-out to bail-in, The Economist, 2010.
Davies T., A year on from the Banco Popular resolution: the key questions, 2018 (https://www.globalcapital.com/article/b18js9kn5z5v7x/a-year-on-from-the-banco-popular-resolution-the-key-questions).
Donnelly S., Asimakopoulos I. G., Bending and Breaking the Single Resolution Mechanism: The Case of Italy, Journal of Common Market Studies, 2019.
Haentjens M., Wessels B., Research Handbook on Cross-Border Bank Resolution, Research Handbooks in Financial Law, Elgar, 2019.
Financial Stability Board, Principles on Loss-absorbing and Recapitalisation Capacity of G-SIBs in Resolution. Total Loss-absorbing Capacity (TLAC) Term Sheet, 2015.
Financial Stability Board, Principles on Bail-in Execution, 2018.
Komisja Europejska, The April infringements’ package: key decisions, 2016 (https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/EN/MEMO_16_1452).
Komisja Europejska, Commission approves aid for Piraeus Bank on the basis of an amended restructuring plan,   https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_15_6193.
Komisja Europejska, Commission approves aid for National Bank of Greece on the basis of an amended restructuring plan,  https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_15_6255.
Komisja Europejska, Statement on Agreement in principle between Commissioner Vestager and Italian authorities on Monte dei Paschi di Siena (MPS), https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_17_1502.
Komisja Europejska, State aid: Commission approves aid for market exit of Banca Popolare di Vicenza and Veneto Banca under Italian insolvency law, involving sale of some parts to Intesa Sanpaolo,  https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_17_1791.
Komisja Europejska, Commission clearance of Portuguese recapitalisation of Caixa Geral de Depósitos (CGD) – how the rules apply to bank recapitalisations, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_17_557.
Komisja Europejska, Commission approves market conform recapitalisation of Romanian CEC Bank, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_19_6190.
Komisja Europejska, Commission concludes that recapitalisation of German NordLB is market conform, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_19_6684
Kowalski A., Przymusowa restrukturyzacja banku (resolution) w praktyce – przypadki Banco Popular Español, Monte dei Paschi di Siena oraz Banco Popolare di Vicenza i Veneto Banca, Monitor Prawniczy, nr 20, 2018.
Lintner P., Lincoln Nagy M. A. J., Pyziak P., Godwin A. J., Schroeder S. C., Irsalieva N., Understanding bank recovery and resolution in the EU : a guidebook to the BRRD (English), World Bank Group, 2017.
Pollner J., Understanding the legal rationale for infringing on property rights in the context of modern bank resolution tools, World Bank, 2013.
Schillig M., The (Il-)Legitimacy of the EU Post-Crisis Bailout System, King’s College London Law School Research Paper, nr 18, 2018.
Scott K. E., Taylor J. B., Bankruptcy Not Bailout: A Special Chapter 14, 2012.
Single Resolution Board, The SRB will not take resolution action in relation to Banca Popolare di Vicenza and Veneto Banca, https://srb.europa.eu/en/node/341.
Pruski J., Ewolucja światowego systemu ochrony depozytów oraz systemu recovery i resolution, IX Kongres Ryzyka Bankowego, 5.11.2014 r.
Tröger T., Too Complex to Work – A Critical Assessment of the Bail-In Tool Under the European Bank Recovery and Resolution Regime, Journal of Financial Regulation, nr 4, 2018.
Akty prawne
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiająca ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych (Dz. U. UE, L nr 173 z 12.6.2014 r.).
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/2399 z dnia 12 grudnia 2017 r. zmieniająca dyrektywę 2014/59/UE w odniesieniu do stopnia uprzywilejowania niezabezpieczonych instrumentów dłużnych w hierarchii roszczeń w postępowaniu upadłościowym (Dz. U. UE, L nr 345 z 27.12.2017 r.).
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/879 z dnia 20 maja 2019 r. zmieniająca dyrektywę 2014/59/UE w odniesieniu do zdolności do pokrycia strat i dokapitalizowania instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz dyrektywę 98/26/WE (Dz. U. UE, L nr 150 z 7.6.2019 r.).
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (tekst skonsolidowany: 32013R0575 — PL — 27.06.2019).
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 806/2014 z dnia 15 lipca 2014 r. ustanawiające jednolite zasady i jednolitą procedurę restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji instytucji kredytowych i niektórych firm inwestycyjnych w ramach jednolitego mechanizmu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz jednolitego funduszu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji oraz zmieniające rozporządzenie (UE) nr 1093/2010 (Dz. U. UE, L nr 225 z 30.7.2014 r.).
Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2019 r., poz. 498, 912, 1495, 1655, 1802, 2089 i 2217).
Ustawa z dnia 17 stycznia 2019 r. o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r., poz. 239).
Abwicklungsmechanismusgesetz z dnia 6 listopada 2015 r.
Loi n° 2016-1691 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique z dnia 9 grudnia 2016 r. (JORF n°0287 du 10 décembre 2016 texte n° 2).